尊敬的法庭：

    广东增泰律师事务所接受陈某的委托，指派罗学源律师担任其涉嫌贩卖淫秽物品牟利罪的辩护人，本律师经过会见其本人、阅卷及刚才的庭审，现发表辩护意见如下：

    一、存在电脑硬盘里的九千多部淫秽录像，只能证明陈某持有了这些淫秽录像，而不能证明陈某贩卖了这九千多部录像。

检察机关本案指控的罪名名称为贩卖淫秽物品牟利罪，构成该罪得有行为与结果结合才能成立。

行为是贩卖。贩卖从字面上理解，其内涵包括了“买进来”和“卖出去”两个行为，而且需要两个行为同时实施成功才能算是贩卖行为。贩卖行为是一种多方法律行为，而不是单方法律行为，必须由两个或两个以上的多方法律主体意思表示一致才能成立，也就是要有贩卖的对方当事人即买方存在，要有双方就买卖进行接触、磋商、付款的行为。这九千多部淫秽录像彼此是互相独立的，均可以单独观看，不存在连贯性，不是一个整体（这一点根据证据影片目录和事实常理可以认定），所以贩进来后卖出去一次才成就一个贩卖行为。

结果是牟利。也就是说构成本罪只有将淫秽物品卖出去并且牟利了才构成本罪。显然陈某持有九千余部影片中，除了其笔录中的500部外，其他的仍然放置在电脑硬盘中。陈某购买淫秽影片并非以牟利为目的，而是为客户购买内存卡提供免费下载服务。既没有贩卖也没有牟利，自然不能将9076部这个数量作为本罪定罪量刑的基数，从而认定陈某的情节特别严重。

本案中，陈某购买后将影片放在自己的电脑里处于不下载牟利的状态时是持有的行为，其只完成了一个“贩”的行为，却尚未实施“卖”的行为。而对于持有淫秽物品的行为，我国刑法尚未规定这属于犯罪行为。因此，认定陈某贩卖的数量不能以其电脑里持有的录像数量来计数，而应以其实际卖出去的影片数量来计数定罪量刑。

    二、本案并无扎实证据证明陈某贩卖了500多部影片

    关于陈某贩卖500部左右的淫秽录像，只有陈某在侦查阶段的供述，没有其他任何证据可以佐证。本律师会见陈某时，其称从未对公安人员讲过卖出500多部，获利250元，预审人员审问时照原来公安的笔录抄下来叫陈某签个名就完事，过检时其也向检察人员申明了这个情况，而且按公安人员笔录中记载的推算也有错误。笔录中称“每天大概下载2部许，大约做了二个多月”，照此计算，按每天2部乘以60天也才120部，如何得出500部呢？而且笔录中没有陈某的亲笔书写的供词。根据《刑事诉讼法》第四十六条的规定，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。因此，现有的证据无法认定陈某之前有贩卖淫秽录像的行为。

     三、公安机关的侦查行为属于钓鱼执法，不具有合法性，应当予以排除

    《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第十四条规定，物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。 新的《刑事诉讼法》第50条也明确规定严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。第54条规定在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。公安机关的职能之一就是同违法犯罪行为作斗争，而本案发生的情况却是一个公安机关经过精心策划的引诱公民犯罪方案。所以，从某种程度上讲，公安机关在积极追求结果的发生，这样的做法是违法的。  

    从证人阮某（其实际就是公安机关的人员）的证言中可以看出，阮某6月8日先在派出所作笔录，然后于6月9日来到陈某的店中，装作一名客人，主动要求购买淫秽录像，配合派出所民警抓获陈某。这可以充分说明被告人陈某是被“诱入”网中。证人阮某参与诱捕的证言，并不是证明犯罪行为发生过程的证据，恰恰可以证明引诱犯罪行为的存在。行为与结果之间是在执法人员的主动追求中产生的，而不是陈某主动要追求的。正确的执法措施应当是阮某先购买了淫秽录像，然后再去派出所报案，派出所根据阮某提供的证据将陈某抓获，派出所却反其道而行之。根据上述法律和司法解释的规定，整个过程的这一系列证据均属于非法取证，应当予以排除，不能作为本案定案的依据。

   四、陈某贩卖的行为不属于情节特别严重，而属于情节比较轻微

  根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的规定，贩卖淫秽影碟、软件、录像带一百至二百张（盒）以上的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：贩卖淫秽影碟、软件、录像带五百至一千张（盒）以上；应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节严重”：其数量达到前款规定的数量五倍以上的，应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”。

陈某储存在电脑硬盘以及所下载的录像影片是以“部”为单位，在上述最高人民法院的司法解释里没有以这个“部”为单位的数量解释，应当参照上述司法解释中影碟的“张”或者“盒”的单位，“张”或者“盒”的载体目前是光碟或者内存卡，而且“张”或者“盒”的单位远远大于“部”的单位。陈某交代了，这九千余部电影是用于手机上看的，很多都是才几十分钟时间的，每部在3至10兆左右。按照阮某陈述购买的一张2G的内存卡来计算，最少也能容纳100部影片。照此，即使按照陈某笔录中的贩卖出去500部影片，按100部刻成一张光碟或内存卡计算，刻录成的光碟或内存卡也只有5张左右，达不到上述司法解释规定的贩卖淫秽物品牟利罪的量刑起点。

五、陈某构成的应当是传播淫秽物品罪

根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定，向他人传播淫秽的书刊、影片、音像、图片等出版物达三百至六百人次以上或者造成恶劣社会影响的，属于“情节严重”，依照刑法第三百六十四条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚。如上所述，陈某交代贩卖出去的500部影片，达不到100张或者盒光碟或者内存卡的量刑起点数量，而即使按笔录中的500部电影下载应当是传播行为，所以，应当定传播淫秽物品罪，处两年以下有期徒刑、拘役或者管制。

六、陈某被抓后供述一直比较稳定，承认了自己的错误，按照法律的规定，依法可以从轻处罚。

综上所述，陈某应当定传播淫秽物品罪，且其已经认识到自己行为的错误性。恳请法庭采纳本律师上述辩护意见，对陈某从轻判处，给其一个改过自新的机会。

                             辩护人：罗学源

                             二0一二年十月二十九日