——中山市某公司与张某劳动争议案评析

要点提示：

一、劳动者不与用人单位签订劳动合同，不是法律规定的解除劳动合同的法定理由。用人单位不得以劳动者未与其签订劳动合同为由而解除劳动合同，否则即构成了违法解除劳动合同关系。

二、劳动者未与用人单位在之后的劳动关系中签订劳动合同，并不影响其要求之前由于双方未签订劳动合同而应当支付的双倍工资。

三、企业如果以劳动者未与其签订劳动合同为由解除双方的劳动合同关系，属于违法解除，应当按照《劳动合同法》第八十七条的规定按经济补偿标准的二倍支付赔偿金。

四、本律师认为，用人单位不仅应当支付《劳动合同法》实施之后一年内的双倍工资，而且双方建立无固定期限劳动合同关系后，用人单位未与劳动者签订无固定期限书面劳动合同的，也应当继续支付双倍工资。

案例简介：

原告张某于2005年6月21日进入中山市金祥实业有限公司工作（对工作年限原告有异议，这里以法院认定为准），正常工作的日工资标准为85元。自原告入职被告处，双方一直未签订劳动合同。

2009年8月14日，被告向全体员工发出公告，要求员工必须在2009年8月18日之前与被告签订劳动合同，若未在此时间之前与被告签订劳动合同的，则按《劳动合同法实施条例》第六条的规定终止与员工的劳动关系。后因原告未在该公告限定的时间内与被告签订劳动合同，2009年8月21日，被告向原告本人发出公告，公告的内容是“本公司己在2009年8月14日张贴了《公告》，要求公司全体员工必须在2009年8月18日之前与本公司签订《劳动合同》，现仅你一个人未与公司签订《劳动合同》，故公告告知你本人，请你务必在2009年8月25日之前与公司签订《劳动合同》。否则视为你本人单方解除劳动关系，本公司即按《劳动合同法实施条例》第6条及相关规定处理双方的劳动关系”。后原告仍未与被告签订劳动合同，被告遂于当日向原告发出公告，告知已经于8月25日与原告解除了劳动合同关系。

原告遂向中山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，中山市劳动争议仲裁委员会于2009年12月29日作出中劳仲案字（2009）3486号仲裁裁决书，裁决被告向原告支付2008年8月至同年12月未签订劳动合同加付的一倍工资9243.75元以及终止劳动关系的经济补偿金12808.75元。原告不服，向中山市第二人民法院起诉，请求人民法院判令被告支付：1、未签订劳动合同的双倍工资48673.3元；2、解除无固定期限劳动合同赔偿金56358.5元；3、本案诉讼费用由被告承担。

被告答辩称，被告2009年8月14日发出公告，要求全体员工必须与被告签订劳动合同，但除原告外，所有员工均于2009年8月18日之前与被告签订了合同。2009年8月21日，被告再次贴出公告，要求原告于2009年8月25日之前与被告签订劳动合同，但原告却将公告撕下并自此未上班。是原告自己不愿意和被告签订劳动合同，自行单方与被告解除劳动合同关系，故原告的诉讼请求无理，请求法院依法驳回。

审理过程及结果：

中山市第一人民法院经过审理后认为，被告于2009年8月14日、21日发出两份公告，要求原告与其签订书面劳动合同，否则以《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条为依据，终止与原告的劳动合同关系。首先，适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当按照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并按照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿”的规定，前提是“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同”。而本案中，被告自原告入职即2005年6月21日，至第一次发出公告即2009年8月14日均未与原告签订书面劳动合同，从《中华人民共和国劳动合同法》施行之日2008年1月1日开始计算，被告未与原告订立书面劳动合同超过了一年时间，不适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定。其次，虽然原告不愿意签订书面的劳动合同是事实，但如上所述，本院认定自2009年1月1日起视为原、被告已经订立了无固定期限的劳动合同，该劳动合同关系合法有效，应受法律保护。在该劳动合同关系存续期间，被告依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条发公告终止了与原告的劳动合同关系，理由不能成立。鉴于原告不再要求继续履行劳动合同，被告向原告张某支付2008年2月1日至2008年12月31日未签订书面劳动合同的一倍工资28179.25元,违法解除劳动合同的赔偿金25617.5元,合计53796.75元。

案例评析：

本案中，原告的诉讼请求有两个：一个是要求被告支付双倍工资，一个是要求被告支付违法解除劳动合同的双倍赔偿金。原告认为被告是违法解除，需要支付双倍工资；被告认为是原告自己不签订劳动合同，解除是合法解除，并且不需支付双倍工资，本文就这两个问题进行深入的阐述。

一、被告适用《劳动合同法实施条例》第六条的规定来解除与原告的劳动合同关系是否符合法律规定

本案中，原被告的一个争议的焦点就是被告对原告的解除是正当解除还是违法解除。中山市劳动争议仲裁委员会与中山市第二人民法院的意见相左。中山市劳动争议仲裁委员会认为，被诉人要求申诉人于2009年8月25日前签订劳动合同，申诉人不同意签订是事实，故认定被诉人根据《劳动合同法实施条例》第六条的规定终止与申诉人的劳动关系，合理合法，因此仅裁决被诉人支付申诉人自用工之日起工作5年的经济补偿金12802.75元。而中山市第二人民法院认为，被告适用《劳动合同法实施条例》第六条解除双方的劳动合同关系违法解除，被告应当向原告支付赔偿金。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当按照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并按照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。从上述规定可知，本条并非可以任意适用，而是有严格的限制条件的，即“用工之日起超过一个月不满一年”，只有符合这个时间条件的，才适用本条规定仅需支付经济补偿金，而不必支付赔偿金。但法院查明本案中的张某系2005年6月21日进入中山市金祥实业有限公司工作，已经远远超过一年的期限。被告适用本条规定来解除劳动合同关系完全是适用法律错误，生搬硬套，牵强附会。

被告贴出公告，告之原告“必须在2009年8月25日前与公司签订劳动合同，否则视为你本人单方解除劳动合同，按《劳动合同法实施条例》第6条处理”。被告这样做，可能有以重新签订劳动合同来抹煞劳动者之前工龄的企图，逃避其之前没有签订劳动合同所应当承担的责任。被告认为员工不签劳动合同便是员工单方解除劳动合同，这只是被告的单方声明而己，对原告没有任何法律约束力。到底是谁解除劳动合同是应当以法律的规定来认定的，并非用人单位说了算。

《劳动合同法》第三十九条规定了用人单位合法解除劳动合同关系的情形有六种，只有依照该六种情形进行解除，用人单位才是合法的解除劳动合同，除此之外，均是违法解除劳动合同。而员工不愿意签订劳动合同，显然不属于这六种情形之内。因此，以员工不签订劳动合同为由解除劳动关系显然是违法解除劳动合同关系的行为。

二、被告如果系违法解除劳动合同，应当如何向原告作出赔偿

《劳动合同法》四十八条规定，用人单位违反规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同己经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。用人单位违法解除劳动者后，会出现的法律后果有两种：一种是劳动者要求继续按照劳动合同的约定履行，用人单位不得拒绝，应当认识到违法解除的错误，继续按劳动合同的约定给劳动者提供劳动岗位，支付劳动报酬；一种是劳动者不要求继续履行劳动合同，或者双方已经无法信任，劳动合同继续履行下去已经是根本不可能，用人单位应当依照本法的第八十七条规定支付赔偿金。由于是用人单位违法解除，自然法律后果的选择权应当掌握在劳动者手中，通常来说用人单位违法解除劳动合同，双方已经处于剑拔弩张的地步，继续履行劳动合同的可能性很小，劳动者要求支付赔偿金的居多。

《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。违法解除劳动合同后，用人单位向劳动者支付赔偿金这个制度，是《劳动合同法》独有的规定。以往的劳动法律法规中，即使违法解除劳动合同，也只需支付经济补偿金，而不是支付赔偿金。这个制度也是为切实保护劳动者的合法权益，加大用人单位违法解除劳动合同的成本，稳定用人单位与劳动者之间劳动关系的一大举措。赔偿金的支付标准是以经济补偿标准为基础的，为经济补偿标准的两倍。按《劳动合同法》的规定，经济补偿标准按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资标准。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个工资。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

三、劳动者不愿意签订劳动合同，是否可以就之前双方未签订劳动合同的期间主张双倍工资？双方建立无固定期限劳动合同关系后，劳动者是否可以继续主张要求双倍工资。

《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案张某2005年在被告处工作，即使按照《劳动合同法》开始实施的2008年1月1日起算，至2008年12月31日已经满一年了，被告应当向原告支付2008年2月起至12月共11个月的双倍工资。对于这一点，中山市劳动争议仲裁委员会与中山市第二人民法院均持相同的观点，但中山市劳动争议仲裁委员会以诉讼时效为由仅支持5个月的双倍工资。对于双倍工资的支付基数，中山市劳动争议仲裁委员会也与中山市第二人民法院截然不同。中山市劳动争议仲裁委员会以张某日工资85元的标准，按法定工作日21.75天来计算，这样的方法显然是错误的，中山市第二人民法院进行了纠正，以月工资为标准来计算。

自2009年1月1日起，双方就视为成立了无固定劳动期限劳动合同关系。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。按照该条的规定，被告应当与劳动者补订书面劳动合同，但被告却一直没有与原告订立无固定期限的书面劳动合同。这里就出现一个问题了，即视为双方已经订立无固定期限劳动合同，但用人单位仍然没有补订书面合同。这种情况下，用人单位是否应当继续支付双倍工资？中山市第二人民法院与中山市劳动争议仲裁委员会在这个问题上的看法是一致的，即不支持双方视为订立无固定期限劳动合同之后的双倍工资。广州的各级法院似乎也是持这种观点，《广州中院关于审理劳动争议案件的参考意见》第十九条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当与劳动者补订书面劳动合同。如果双方仍然没有签订劳动合同的，劳动权利义务按照无固定期限劳动合同对待，用人单位无需依照劳动合同法第八十二条第二款的规定再行每月支付二倍的工资。

但笔者认为，这种看法显然与法律规定相悖。《实施条例》第七条仅规定了双方视为成立无固定期限劳动合同后，用人单位的义务是立即与劳动者补订书面劳动合同，虽然没有规定用人单位有必须支付双倍工资的义务，但也没有规定不必支付两倍工资。《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。这里的“不与劳动者订立无固定期限劳动合同”，显然是指不订立书面的劳动合同文本，并没有包括视为订立无固定期限劳动合同的情形。本条规定，按笔者的理解是，用人单位必须与劳动者订立无固定期限书面劳动合同，如果没有订立，就应当自须订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。这也是为了督促用人单位补订书面劳动合同，不履行这个补订书面劳动合同的义务，当然应当承担继续支付二倍工资的责任。如本案中，被告自2009年1月1日就视为已经与原告订立了无固定期限劳动合同，应当立即补订书面劳动合同，可被告却没有履行这个义务。那自然应当自该日起向劳动者每月支付二倍的工资。广州中院参考意见的规定似乎与《劳动合同法》的立法本意相违背，值得探讨与商榷。

综上所述，被告以员工不签订劳动合同为由适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定解除劳动合同关系是违法解除，应当按照《劳动合同法》的规定来支付赔偿金，并且对于解除劳动合同之前未签订劳动合同的年限应当支付双倍工资。

                                   作者：罗学源律师

                                   广东增泰律师事务所

                                   电话：13725481543

   （本文发表于广东省律协主办的《广东律师》杂志上，获得广州市律协颁发的2010年度“理论成果奖”）