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企业应对《劳动合同法实施条例》10大风险提示
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作者:李家文  来源:转载  阅读:

   《劳动合同法实施条例》(以下称《条例》)已于2008918日起正式颁行,《条例》对《劳动合同法》施行之后存在的法律空白或模糊地带作出了澄清,尽管仍在一部分存在争论的规定没有放进最终通过的法律文本中,但这短短的38条仍然应当引起企业足够的重视,因为其中隐藏了许多企业可能面临的风险。本文以笔者为企业提供劳动法律服务的实务经验为基础,力图通过对《条例》重点条文的解读,为广大用人单位的HR、决策者作出及时的提示。

  风险一:  员工入职后1个月仍未签合同的应立即终止,否则需支付经济补偿金。

  实践中多存在员工入职后因种种原因未及时签订合同的情形,例如参加单位专门组织的新员工培训、去异地出差、甚至于HR部门经办人因故请假等等,也存在员工因知道单位若超过一个月不与员工签合同就要付双倍工资而故意拖延签订合同这种情况。

  现在《条例》明确对这种现象作出了统一规范:以自用工之日起一个月为分界限,若未签合同仍未满一个月的,企业应立即书面通知员工终止劳动关系,此处通知可以是书面函件寄至员工居住地址、户籍地址或者《员工登记表》上填写的通讯地址,也可以是将书面函件交由员工签收。若企业发现未签合同已满一个月的,这时企业有两种选择:一是对超过一个月部分的工作时间支付双倍工资,并补签合同;二是书面通知员工终止劳动关系,并按其工龄支付经济补偿金,此处按工龄应支付的补偿金应为半个月工资(未满6个月)。

  风险二:  用人单位发生变更的,经济补偿金可以选择两种模式支付,但工龄仍然保留。

  《条例》第10条规定,非因劳动者本人原因造成所服务的用人单位变更的,员工工龄仍然保留,经济补偿金的支付按新老划断新老不划断两种模式。

  实践中,非因劳动者本人原因较多地出现于因企业股权并购、资产重组、业务部门出售等原因造成部分员工改换为新东家继续服务,例如近日刚刚宣布的惠普公司(HP)收购EPS全球业务案,其中EPS上海公司的员工将于并购生效基准日(2008915日)起成为HP的员工。在这种情况下,若老东家向员工支付了经济补偿金的,则将来员工离职时新东家仅按并购之后的工龄为限支付补偿金;若老东家未支付经济补偿金的,则将来员工从新东家离职时,新东家需要按员工自在老东家任职时起的全部工龄支付经济补偿金。

  从企业并购方的角度而言,新老划断模式的显性成本高,即员工补偿成本最终是作为并购对价的一部分体现出来的,但未来预期的隐性成本低,即未来员工离职可能面临的经济补偿金乃至惩罚性赔偿金都是按照之后的工龄计算的。而新老不划断则反之,显性成本低,隐性成本高。

  值得注意的是,此条规定对于两种模式的划分范围仅限于经济补偿金。而员工在其他劳动标准上的工龄是保留的,例如带薪年假、医疗期等与工龄相关的待遇。该条规定:劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。也就是说,员工在新东家工作期间所享受的带薪年假、医疗期等仍然可以按照其全部工龄进行计算。

  风险三:  劳动合同不得再约定终止条件

  1994年的《劳动法》和2007年出台的《劳动合同法》都规定了在满足一定情形下,劳动合同应当终止。同时,这两部法律都没有禁止用人单位和员工在劳动合同或者其他书面协议中约定劳动合同终止的情形。于是乎就有许多用人单位在劳动合同中规定了许多对用人单位有利的终止条件以规避自身的法律风险。

    现在,劳动合同中不能再约定这些额外的终止条款了。《条例》第13条明确规定:用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。而《劳动合同法》第44条仅规定了六种法定情形。换言之,今后连《上海市劳动合同条例》这样的地方性法规都无权再规定劳动合同的终止条件了。

  风险四:  薪酬待遇等劳动标准以劳动合同履行地为标准

  有许多用人单位由于到异地拓展业务的关系,多会在注册地以外的城市设立办公地点,但不一定向当地工商部门注册为分支机构。例如A公司注册于四川成都,销售部门的人员都长期派驻北京办事处工作,则销售部门员工的劳动合同履行地应为北京,但这些销售人员的社会保险都在成都缴纳。按照原有司法实践的认定标准,多倾向于按社会保险关系来认定劳动关系所在地,进而适用对应地区的劳动标准来裁判最低工资、经济补偿金等。现在《条例》第14条明确规定今后这种情形应适用劳动合同履行地标准,除非用人单位与员工约定适用用人单位注册地标准并且该标准高于劳动合同履行地标准。

  风险五:  试用期工资以三个“不得低于”为标尺
    2007
年出台的《劳动合同法》第20条规定劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。当时对该条的理解存在岐义,一种理解是试用期工资应为本单位相同岗位最低档工资劳动合同约定工资取其高者的80%,另一种理解是试用期工资应为本单位相同岗位最低档工资劳动合同约定工资的80%”取其高者。

  现在正式出台的《条例》第15条用三个不得低于支持了第一种理解。该条规定:劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

  风险六:  专项培训费用必须要有支付凭证

  用人单位出资对员工进行专业技术培训,可以约定服务期。若员工未履行完服务期提前跳槽,则用人单位可以按未履行完的服务期期间向员工追索违约金(相应期间应分摊的培训费用)。那么如何确定培训费用?《条例》对此作了明确的限制:用人单位为劳动者进行专业技术培训而支付的培训费用必须是有凭证的

  按照《条例》的规定,用人单位支付的培训费用由三部分构成:有凭证的培训费用差旅费用因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。其中,其他直接费用一般包含办理护照、签订费及代办费、境外保险费、培训补贴等各项费用。

风险七:  以完成一定任务为期限的劳动合同仍需支付经济补偿金。

  2007年《劳动合同法》对用人单位签订无固定期限劳动合同的义务作了强化规定,尤其是广受争议的连续两次订立固定期限劳动合同条款。针对此规定,有实务界的律师提出的规避方法之一就是在连续两次的固定期限劳动合同中插入一个以完成一定任务为期限的劳动合同。现在,《条例》带来的这条新规定也许就是针对这一规避方法的。《条例》第22条规定,即使是签订以完成一定任务为期限的劳动合同,用人单位仍然需要支付工龄经济补偿金,换言之,假设插入一个为期1个月的短期合同,用人单位需要支付员工相当于1.5个月工资的报酬(1个月工资+0.5个月经济补偿金)。

  风险八:  解雇通知不必写明原因,但必须写明本单位工作年限

   《条例》第24条规定:用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明,应当写明(1)劳动合同期限;(2)解除或者终止劳动合同的日期;(3)工作岗位;(4)在本单位的工作年限。

  但笔者注意到:首先,《条例》对违反该条规定承担什么样的法律责任并没有一个明确的说法;其次,用人单位未出具这样的解雇或终止证明,是否属于《劳动合同法》第82条所规定的违反本法规定解除或终止劳动合同而需要支付2倍惩罚性赔偿金的情形,也并没有一个明确的说法。从法理上而言,《条例》作为《劳动合同法》的下位法,是对上位法执行过程中具体事项的明确,因此上述第82条所称的本法,站在劳动者的角度可以当然地被理解为是违反了《劳动合同法》的程序性要件。
    
风险九:  用人单位存在过错遭员工“炒鱿鱼”的,不得追索服务期违约金。

  用人单位出资培训之后有权利与员工约定服务期,员工提前跳槽的需要支付违约金。这是《劳动合同法》所支持的,在正常的劳动关系中是当然成立的。2007年出台的《劳动合同法》第38条规定:用人单位若有未及时足额支付劳动报酬未依法缴纳社会保险费等六种情况时,劳动者可以解除劳动合同。这一般称为用人单位过失解除条款

  而《条例》第26条则规定了用人单位更为严厉的过失责任。该条规定,在《劳动合同法》第38条所述的情况下,除了劳动者有权解除劳动合同之外,用人单位不得依据专项培训和服务期的协议约定向劳动者追究未履行服务期的违约金责任。

  与上述用人单位的责任相对应的是,《条例》规定了员工在遭遇用人单位过失性解除时,则仍负有支付服务期违约金的义务。这里的过失性解除指的是《劳动合同法》第39条的规定,即员工严重违反规章制度、严重失职造成重大损失等五种情形(不包括员工在试用期内不符合录用条件)。

  笔者注意到,《条例》对于员工的这项义务并没有扩展适用到负有竞业限制义务的员工,这不能不说是一个缺陷。由此也需要用人单位在修订规章制度、劳动合同等法律文本时加以弥补。

  风险十:  经济补偿金按“应得工资”计付

  经济补偿金制度是1994年《劳动法》就已确立的了,2007年出台的《劳动合同法》强化了该制度,规定不仅对提前解雇的员工需要支付经济补偿,对合同正常终止的员工也要支付经济补偿,并且在特定情况下还需要按经济补偿金的2倍支付惩罚性赔偿金。10多年以来,经济补偿金的支付标准在司法实务界一直是按实得工资标准来确定的。

  举个例子,笔者曾代理的一个案件,员工A月薪35千元,年终绩效奖金最高可达年薪总额的40%.员工A在公司任职期间,公司连续2年未支付其任何年终绩效奖金,后公司以绩效不合格为由提前解雇了A.A起诉要求支付解雇经济补偿金和2年的绩效奖金。案件结果是支持经济补偿金,也支持年终绩效奖金。但经济补偿金并不是按照包含奖金在内的工资来计算的,而是仅仅按照其除奖金之外的工资来计算的,在该案中仅这一差异就导致员工损失了近10万元。

  我们知道,事实上法律对经济补偿金的标准是按劳动者离职前12个月的平均工资性收入,此处的收入应当指的是全部的工资性收入,包括奖金。但囿于上位法对工资性收入并没有明确的界定,因此实务中均是按照实得工资来确定的,而这部分实得工资往往就是员工离职前的净得收入,而没有包括用人单位克扣或拖欠的工资性收入。

  现在,《条例》第27条明确提出经济补偿金的计算标准是应得工资。这不仅意味着用人单位的用工成本比原来更高,而且在面临诉讼时的风险成本也将更大。

 

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