代 理 词

尊敬的法庭：

广东增泰律师事务所接受梁某、王某的委托，指派罗学源律师担任其诉广州市某房地产开发有限公司商品房预售合同一案的委托代理人，现发表代理词如下：

一、被告售予原告的房屋实际是按总建筑面积来计算购房款的

虽然合同的约定是按套内建筑面积计算房价，但由于合同是由被告工作人员填写，每个购房人关注的只是房屋总价款，一般的人也弄不清以何种方式计价对自己有利，只有屈从开发商，由开发商牵着鼻子走。

而被告在合同签订后，向原告开具的购房发票中记载得非常清楚，房价的计算是按建筑面积170.05㎡来计价的，单价为4824.83元，总价为820463元。合同为被告填写，发票也为被告填写，合同签订在前，发票开具在后，显然应当以发票所开具的数据为准，即使前面签订的合同有效，之后开具的发票的数据也变更了合同的数据。发票不仅是付款的凭证，而且发票上对单价与面积记载得非常清楚，所以也是计价的依据。因此，房屋应以建筑总面积计算房价而不是按套内面积计算，被告收取了原告公摊面积23.83㎡的价款。

二、补充协议第三条是无效的条款

被告实际按建筑总面积来计算房价，但却在合同中却按套内面积来计算，并且拟定补充协议里第三条（该商品房按套内建筑面积计算购房款，如交付使用时由于房地产分摊共用建筑面积原因导致本房地产建筑面积出现差异的，买卖双方不退、不补，且互不承担违约责任）这样的格式条款来约束原告。按照合同法的规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。被告与原告所签的《补充协议》，是一份由被告单方面预先拟定重复使用的，在购房人签订《商品房预售合同》时，所有购房人均要与被告签订这样一份内容一致的补充协议，因而该条款是格式条款。

《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求对该条款予以说明。

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第六条规定，提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。
   提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。

根据该条规定，认定提供格式条款的一方是否采取了合理的方式必须同时具备两个条件才行：一是在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识；二是对该格式条款予以说明。而被告的补充协议第三条既未采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，也未向原告方予以说明。

《中华人民共和国合同法》第四十条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第十条规定，提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。被告是楼房的开发单位，对于楼房的各种信息是了如指掌的，而原告等购房人掌握不了楼房任何的关键信息，只能从开发商发布的广告等渠道获得一些个别的信息，对于诸如公摊、面积等信息更是一无所知的。被告利用其掌握信息的强势地位，明明早就知道公摊面积不会有这么多，售楼时却按更多的公摊面积来收取购房人的钱，然后以这么一条款来加重购房人的责任，排除购房人在面积有误差时要求退回多收费用的权利，这样的格式条款根据上述规定显然是无效的。假如被告这一补充条款有效，就侵吞了原告八万余元的款项，照这样计算，被告开发的楼盘共有32户这样的情况，每户获得面积差异的利益八万余元，这样算下来，被告利用该条款就可以非法获利几百万元，无疑被告这一行为损害了广大购房人的合法权益。

三、补充协议第三条也是显示公平的条款

最高人民法院〈关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见〉第72条规定，一方当事人利用其优势或者利用对方没有经验，致使权利与义务明显违反公平等价有偿原则的，可以认一为显失公平。

被告利用原告缺乏专业知识的缺陷，利用己方的优势，制定格式条款，使购房人在毫无防备的情况下签下补充协议。被告按远远超过实际公摊面积的平方数来收取购房款，之后才告诉原告公摊面积比合同约定的少17.24平方米，从中赚取差价83180元，这显然对原告是极不公平的。

四、从违约的角度来看，被告在两方面均存在着明显的违约，违反了诚实信用的原则

1、合同第三条买受人所购房屋的基本情况中，约定了被告应交付房屋的套内面积为146.22㎡，公摊面积为23.83㎡。而实际公摊面积仅为6.58㎡，不符合合同的约定。公摊面积的减少，将影响原告居住的环境，减少所享受的配套设施，减少活动的空间。

2、合同第三条买受人所购房屋的基本情况中，约定了被告应交付房屋层高为3.3米，而现在被告交付给原告的房屋状况层高仅为2.8米，有些部位如客厅层高仅为2.6米,这说明了被告擅自改变房屋的规划设计，降低房屋建筑高度。房管部门的测绘报告是法定办理权属登记的文件，因而是专业、可信而权威的。而实际层高低于合同约定给买受人造成的损失也是存在的，室内更高，使得房屋更开阔，室内更低会造成居住的人员感官上的压抑，影响通风、采光和空气对流，造成居住环境的不适,而使房屋的交换价值大大降低。由于层高减少了0.5米，降低的层高幅度为17.86%，被告减少了施工时间，也减少了成本预算，工程造价因此可以大大减少，从而大大提高利润。

《中华人民共和国合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。被告交付给原告的房屋，不但套内面积要符合合同约定，而且公摊面积也要符合合同约定，层高也要符合约定，否则即构成违约，显然被告已经违反了诚实信用的原则。《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”被告应当承担违约责任，将多收取的房款退还给原告，因层高的减低赔偿损失。

综上所述，被告违反合同的约定，提供不符合合同约定的房屋，并且利用格式条款来加重原告的责任，排除原告的主要权利，使原告仅获得153.36平方米的建筑面积，却被收取了170.05平方米的款项，层高也减少0.5米，显然这是极不公平的。被告应当按《商品房预售合同》的约定向原告返还多收取的面积款，并赔偿因层高减少的损失，恳请贵院支持原告的诉讼请求。

                                  代理人：罗学源

                                  二00九年八月十九日