广   东   增   泰   律   师   事   务   所

尊敬的法官：

广东增泰律师事务所接受徐某的委托，指派罗学源律师担任其涉嫌贩卖毒品罪上诉一案的辩护人，本律师经过阅读案卷、判决书，并会见了徐某，辩护人认为一审判决存在以下三个问题：

一、一审判决认为涉案查获的毒品是混合多种成分，不采纳一审辩护人提出的进一步成分鉴定的申请，按其毒性最强的成分即甲基苯丙胺来认定，这是对《最高人民法院全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中相关规定歪曲的理解，也是对被告人合法权利的漠视，不能体现罪刑相适应的原则；

二、一审判决将所查获的所有毒品数量以贩卖毒品罪一个罪名来定罪是错误的，对事实没有作出准确的认定；

三、一审遗漏了徐某可以从轻处罚的法定情节，即公安人员实施了典型的特情引诱的侦查手段，而一审判决对该事实完全视而不见，量刑时没有作出任何描述和量刑的从轻处罚。

现就针对一审判决书中上述错误和遗漏的事实，对徐某的定罪和量刑提出辩护意见如下：

一、一审将全部毒品以贩卖毒品罪一罪来定罪，是不正确的，没有正确区分徐某贩卖毒品过程中的不同行为，应当根据被告人的不同行为来分别认定罪名，对徐某实施了贩卖的2包以贩卖毒品罪来认定罪名，剩余的23包应以非法持有毒品罪来认定罪名

《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（一）罪名认定问题：贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。

从上述规定可知，正常情况下，贩毒人员被抓获后对于从其依据、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。但规定同时又规定了例外的情况，即确人证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成其他犯罪的，应当根据其具体实施的行为来定罪处罚。

本案当中，从公安机关的线人刘某以及假扮买家的民警张某的证言可以看出，刘某向徐某电话告知其有朋友想买开心粉，具体的购买数量从笔录中看不出来，但双方的毒品价钱是谈妥了的，每包400元。而来到现场后，民警张某给了徐某800元钱，说明双方对购买的数量已经是非常明确的了，即购买2包开心粉，对于这个数量3.91克构成贩卖毒品的数量是确定，辩护人对此也毫无异议。但问题是对于剩下的23包43.9克能否一概当作贩卖毒品的数量呢？辩护人认为，显然是不能这样将未实施交易的毒品认定为贩卖的毒品数量的。

从公安机关《现场检测报告书》中对徐某的尿检可以看出，检测出徐某冰毒呈阳性，摇头丸阳阴性，说明徐某有吸食冰毒与摇头丸的吸毒史。徐某在2015年7月1日作的笔录中第5页也供认“有吸食过毒品冰毒，K粉，开心粉，近期主要是吸食毒品开心粉”，而这25包毒品的品种均是开心粉，正是徐某近期吸食的毒品种类。

辩护人认为，对于买家没有购买意向，卖家也没有出售意向的毒品数量，应当认定为非法持有毒品罪。本案应当对徐某实施了贩卖的2包3.91克以贩卖毒品罪来认定罪名，剩余的23包43.90克应以非法持有毒品罪来认定罪名。

退一步讲，假设二审法院不采纳上述按两种罪名定罪的辩护意见，那么按照最高人民法院的规定，起码也得考虑吸毒者吸食毒品的情节进行酌情从轻处罚。《最高人民法院全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(法（2008）324号　2008年12月1日)一、毒品案件的罪名确定和数量认定问题：量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理。上述规定可以支持辩护人上述要求从轻处罚的观点。

二、一审判决不采纳辩护人的申请，对混合型毒品作进一步的成分鉴定，违反了最高人民法院的规定，漠视被告人的合法诉讼权利，对被告人的定罪量刑产生非常不利的影响

本案查获的毒品为混合型毒品，里面含有三种成分：甲基苯丙胺、二亚甲基双氧安非他明、氯胺酮。对于含有甲基苯丙胺成分的混合型毒品是否如一审判决所述应按毒性最强的成分即甲基苯丙胺来认定呢？一审的说法显然是错误的适用《最高人民法院全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定。

《最高人民法院全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(法（2008）324号　2008年12月1日)五、毒品含量鉴定和混合型、新类型毒品案件处理问题：对于毒品中含有海洛因、甲基苯丙胺的，应以海洛因、甲基苯丙胺分别确定其毒品种类；不含海洛因、甲基苯丙胺的，应以其中毒性较大的毒品成分确定其毒品种类。这是明确的规定，即区分两种情况来确定毒品各类：一是毒品中含有海洛因或者甲基苯丙胺的，应以海洛因、甲基苯丙胺分别确定其毒品种类；二是不含海洛因或者甲基苯丙胺的，以其中毒性较大的毒品成分来确定其毒品种类。一审判决显然是以上述第二种情况来确定涉案毒品为甲基苯丙胺来认定的。但这样认定恰恰与违背了上述规定，与上述规定相反。不含甲基苯丙胺的才能按毒性较大的毒品成分确定毒品种类，本案中的毒品是含有甲基苯丙胺成分的，怎么能按毒性较大的毒品成分来确定呢？

对于这种混合型成分的毒品，其实最高法院是有明确规定怎么操作的。《最高人民法院全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(法（2008）324号　2008年12月1日)五、毒品含量鉴定和混合型、新类型毒品案件处理问题：对于含有二种以上毒品成分的毒品混合物，应进一步作成分鉴定，确定所含的不同毒品成分及比例。一审时的辩护人曾向法庭提出申请，对25包混合型毒品作进一步的成分鉴定，但公诉人当庭明确表态不行，一审法官也未要求检察机关去做进一步鉴定。一审法院这种做法显然是违法最高人民法院的规定，剥夺了被告人的合法权利。这23包共47.81克，全部认定为甲基苯丙胺，按法律规定贩卖毒品罪成立的话，量刑为七年以上有期徒刑，但如果这里面甲基苯丙胺只有10克以下，量刑则在三年以下，两者相差巨大。被告人徐某也认为这种开心粉的主要成分为氯胺酮，而不是甲基苯丙胺。一审判决这样违反最高人民法院的规定，不管三七二十一就作出判决，实在草率，是对被告人合法权利的漠视，是不负责任的行为。

三、本案涉及到公安机关运用特情引诱的手段，虽然法律允许采取这种手段来进行侦查案件，但一审判决却没有适用最高人民法院的规定，对以这种手段抓获的贩卖人员从轻减轻处罚

《最高人民法院全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(法（2008）324号　2008年12月1日)六、特情介入案件的处理问题：运用特情侦破毒品案件，是依法打击毒品犯罪的有效手段。对特情介入侦破的毒品案件，要区别不同情形予以分别处理，行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，属于“犯意引诱”。对因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚。

本案可以说是非常典型的采用特情介入侦查的案件，但一审判决对此没有作出任何描述，定罪量刑时也未作出任何评价，显然与上述规定相悖。下面对案件中的公安采用特情介入侦查案件的问题作一深入剖析：

1、线人刘某的部分证言是可疑的。其称2015年3月份左右徐某当面和他说现在贩卖毒品开心粉和K粉，如果有人要的话就介绍给她。但后面又说6月底才向公安机关举报徐某贩毒的情况。这值得怀疑，假设徐某真是3月份跟他讲过，他去过了三个多月才举报。而且，他6月份向公安机关举报后，公安机关却没有采取任何行动。到了7月1日当时，刘某一举报，公安机关却能迅速采取行动。这说明刘某前面说的部分是可疑的，可信度不高。

2、刘某称2015年7月1日12时许，徐某去到他家里找他要求其介绍买家。徐某却供述是刘某首先用13760898832号码的短号678832联系她的。从刘某自称“多次用13760898832的电话催徐可英快点过来”可知，刘某要求徐某过来的心情是非常迫切的。而实际上徐某却到了15时许才过来，说明徐某其实并不是那么迫切想成交。

3、徐某在本没有贩卖毒品的意向，由于刘某已经与民警设好了一个瓮中捉鳖的局，多次急切打电话催徐某过来成交。这说明这是一种诱人犯罪的意图。对因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚。在这里，最高人民法院规定的是“应当”，也就是说必须从轻处罚，而不是“可以从轻处罚”。但看一审判决书，没有任何地方对公安机关的特情介入问题作出过描述，也没有任何地方体现了对于公安机关采取这种手段酌情对徐某从轻处罚，这显然与最高人民法院的规定是相违背的。

综上所述，一审判决在实体中对于定罪量刑是不准确的，没有综合考虑事实情况；在程序上对于辩护人进一步成分鉴定的申请不予采纳是违法的，剥夺了被告人的合法权利，对于被告人的定罪量刑显然会有重大影响。现特恳请上级人民法院以事实为依据，以法律为准绳，充分考虑辩护人上述辩护意见，支持辩护人的上述请求，并酌情考虑徐某是第一次实施犯罪，家中有三岁小孩需要母亲照顾，她又仅仅获得800元的获利，对一审判决九年的重刑予以改判，从轻判处的刑罚。以体现罪刑相适应的原则，让被告人为自己的行为付出的代价能心服口服。

此致

                          广东增泰律师事务所

                          律师：罗学源

                          二0一六年二月二十四日