代理词

尊敬的法庭：

广东增泰律师事务所接受列某的委托，指派罗学源律师担任黄某诉其民间借贷一案的委托代理人，本律师经过庭审，现发表代理意见如下：

一、本案的借款真相已经非常清楚，黄某是将钱借给曹某，列某只是代其在借据上签名，并没有实际借黄某的钱

我方提交了黄某与列某、姚某、郭某四人在中西名菜吃饭时的录音，黄某质证后对此录音的真实性与客观性是没有异议的，只是认为与本案没有关联性。

该份录音材料，对于查清本案事实真相，其实是非常重要的证据。从录音材料中，可以知道黄某已经确认了以下事实：

1、借款前一直是黄某与曹某在谈借款的事，款项也是打给了曹某。录音第一页黄某“原来我拿100万出来给老曹”。录音第二页“姚某：那是你俩在联系的呀，不是列某找你的哟。黄某：是，我知，我知”。

2、列某是曹某的工仔，只是代曹某在借据上签名。录音第六页“黄某：我好清楚列某是帮曹某打工的”。姚某多次提到列某只是代为签名，黄某均作了肯定的回答。录音第一页“黄某：我俩的关系是明确的，你是受害者，我都是受害者”，这说明黄某完全确认列某是一个受害者，如果真是列某借他钱，黄某怎么会说他是受害者呢？录音第六页“黄某：列某说的东西，事后大家去谈的东西，出了问题后，双方约出来谈我都好清楚，我都好体谅列某，所以才拖到现在，想给点时间你们，但拖到我都没办法再拖了，因为借条借据要失效的了，我是没办法才去做这些的了。”黄某正因为清楚这笔款不是列某所借，所以他才体谅列某，拖到现在。

3、曹某开过100万元的支票给黄某，但由于资金不足退票了。在录音第七页的对话中已经确认。曹某通过律师找黄某多次协商过。在录音第11页的对话中已经确认。

4、双方谈了这么多，黄某从来没提过是列某指定将钱打给曹某，反而认可“我拿100万出来给老曹（录音第一页）”

至于当时谈50万了结这事，并不说明列某确认这笔债款，他只是自认为承担签名错误所付出的代价。姚某在录音第一页讲得很清楚了给50万元的目的，“作为我方，受到的代价是签了这名，惩罚就惩罚这50万的现金”。另外，我方提交了调查曹某收到黄某打款后的去向，法院认为没必要调查而不作调查，我方也没办法，但法院应当确认，该笔款是由曹某用了，而与列某无关，列某根本没有使用该笔款。

二、、黄某与列某的借款合同尚未生效，黄某只是与曹某的贷款合同关系生效，列某只是名义借款人，实际借款人为曹某

《合同法》第210条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。列某仅是在借款合同上签名，但原告并没有将款打给列某，所以双方的借款合同并未生效。原告将款打给曹某，事实上是原告与曹某之间借款合同生效。列某只是应曹某的要求在借款合同上签名，实际并没有享受借款，列某对于原告与曹某借款如何交付是根本不知情的。

原告起诉状中称“指定将95万元转账到被告二名下的账户”，原告有什么证据可以证明这一点？谁主张，谁举证。原告应当提交扎实的证据来证实是列某指定原告将款打给曹某，而不能光凭原告诉状中所述便认定是列某指定。很明显，在借据背后曹某的银行账号与姓名均是曹某所签，列某除了在借据上和身份证上签名外，其他的情况一概不知。他也没有在曹某账号后面签名确认打入该账号。原告打印的借据和抵押借款协议中，也没有哪里注明了列某同意将款转给曹某。

原告诉状中称余下的5万元以现金支付，原告很清楚，诉状中只是说以现金支付，但支付给谁，其诉状中不敢说是给列某，也不说是曹某，显然是含糊处理，因为这笔款完全是作为利息扣除了。原告提交的刘某流水清单中，余额不止100万，为何会95万元转账，5万元取出来给现金，不符合情理的。

由上可知，自然人的借款合同不是诺成合同，而是实践合同，必须以实际收到借款，合同才生效。列某自己没收到一分钱款项，也没有指定原告将款转给曹某。所以，黄某与列某的借款合同没有生效，黄某与曹某的借款合同才生效。列某签名只可以说明其是名义借款人，实际借款人为曹某。

三、列某与曹某的关系应当认定为委托代理关系，合同直接约束委托人曹某与第三人黄某

《合同法》第402条规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人与第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。曹某需要资金建设广州散热器有公司的散热器厂房项目，原告代理人在庭审时也称资金用途是用于做水箱（即散热器）。但其称列某与曹某合伙这是错误的。我方提交的从全国企业信用信息公示系统查询的广州某散热器有限公司企业登记信息可知，该公司的股东为曹某和曹某萍。录音第六页中黄某称，我好清楚列某是帮曹某打工的。说明黄某是完全知道这钱是曹某一人所借，与列某无关。曹某本人由于欠债多，无法从原告手上借到资金，而列某有房产，可以取得原告的信任，因此曹某便委托列某以其名义向原告借款。曹某是委托人，列某是代理人。被告提交的录音和原告将钱打给曹某的证据完全可以证明，原告明明知道真正需要借款的是曹某，列某只是接受曹某的委托予以签名这样一个事实。

借款发生后，曹某向原告开具过100万元的支票（由于余额不足被退票），曹某也通过律师多次找原告谈过，这些录音里都由原告自己所讲的。这说明，实际借款人是曹某，偿还责任由曹某承担，黄某也非常清楚这一点。

根据上述规定，该借款合同直接约束委托人曹某与第三人黄某，而与列某无关。

四、应当全面审查所有证据再确定适用的法律，而不能光盯着列某签名这一份借据做判断

《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》第七条规定，人民法院在审理民间借贷纠纷案件过程中，要依法全面、客观地审核双方当事人提交的全部证据，从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。所以，民间借贷案件并不是单纯从一张借据上来判断案件性质，而是必须全面审查全部证据来判断案件的实际性质。本案中，不能光看列某在借据上签名这一点事实，而要从所有的证据联系起来看，列某是否要负责任，要根据上述事实与法律的规定来确定。如果单纯凭签名就认定行为人绝对要负责任，最高人民法院就不会颁布上述司法解释要求全面审查再作出综合判断。

五、由于本案的情形确实比较少见，为正确适用法律，现代理人从中国裁判文书网查询到几个类似案例，供法庭参考

1、浙江省丽水市中级人民法院（2013）浙丽商再字第3号民事判决书（该案与本案非常相似），经过再审最终认定陈跃华将款打入第三人张某乙账户，在借条上签名的陈才敏未收到借款，合同未生效，名义借款人陈才敏不用承担责任。

2、福建省福州市中级人民法院（2014）榕民终字第1435号民事判决书，终审判决由实际借款人许枝亮承担责任，名义借款人陈强不承担责任。

3、山东省烟台市芝罘区人民法院（2014）芝民社一初字第48号民事判决书，确定实际借款人为天业公司，名义借款人赵某乙不承担民事责任。

4、宿迁市中级人民法院网站的案例点评，认为名义借款人王某不承担责任。

综上所述，列某作为名义借款人，只是在借据上签名，但其没有实际收到借款，也没有指定将款打入曹某的账户，更没有实际使用借款，曹某又开过支票，还多次通过律师与黄某协商，足以证明曹某是实际借款人，其只是委托列某在借条上签名而已。根据上述法律的规定，列某不应承担偿还责任，而应由曹某承担偿还的责任。恳请法庭认真审查案件事实，准确把握事件的性质，根据法律法规的规定来确定责任，支持代理人上述代理意见，判决驳回原告对列某的起诉。

此致

代理人：罗学源

二0一五年四月二十七日